Nieva, Alejandro y otros c. PEN - decreto 375/97
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - I.- A fs. 2/9, diez Diputados del Congreso de la Nación promovieron acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 [ED, 16-967], a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 375/97, por el cual se estableció el marco normativo que regirá la concesión de la explotación, administración y funcionamiento del conjunto de aeropuertos nacionales e internacionales que se detallan en su Anexo I.
Sostuvieron que todas las disposiciones contenidas en dicho decreto violan el debido proceso legal adjetivo y sustantivo, el derecho de defensa en juicio y avasallan sus facultades como legisladores, al atentar contra la división de poderes, violentar el principio de reserva de ley y asumir funciones legislativas, con lesión de los arts. 18, 29, 42, 43 y 99, inc. 3º de la Constitución Nacional y normas concordantes de los tratados internacionales sobre derechos humanos, cuyo rango constitucional fuera reconocido por el art. 75, inc. 22 de dicha Carga Fundamental.
II.- A fs. 99/101 vta. se presentó el Defensor del Pueblo -a raíz de la citación que le cursó la señora jueza de grado y manifestó su propósito de intervenir en autos en los términos del art. 90, inc. 2º del código procesal civil y comercial de la Nación, como asimismo que, en función de los arts. 86 y 43 de la Constitución Nacional y, atento al planteo de los actores, se adhería a la pretensión deducida por éstos.
III.- La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -sala II- rechazó -a fs. 210/220- el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia, con similares fundamentos a los de ésta.
Ante todo, los jueces desestimaron el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa al señalar que, luego de la reforma de 1994, el art. 43 de la Constitución Nacional modificó el criterio sustentado en el art. 2º de la ley 16.986, pues condicionó la acción de amparo a la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo, de tal forma que no puede obstruirse su procedencia, como pretende la accionada, debido a la existencia de recursos administrativos. Por otra parte, dijeron que el reclamo administrativo previo no resulta necesario cuando, como surge del informe agregado a fs. 70/83 vta., mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo (art. 32, inc. e] de la ley 19.549 [ED, 42-917]).
Respecto de la aducida falta de legitimación de los Diputados actores, dijeron que las circunstancias de autos difieren de lo acontecido en precedentes análogos resueltos por la Cámara, en tanto existe un proyecto de ley aprobado por el Senado de la Nación sobre la materia, que se encuentra en la Cámara de Diputados siguiendo el trámite parlamentario, sin que sea relevante el tiempo transcurrido desde que fue presentado en el Congreso, pues aquí no se operó, como en aquellos precedentes, el plazo de caducidad previsto por la ley 13.640, modificada por las leyes 23.821 [EDLA, 1990-138] y 23.992 [EDLA, 1991-341].
En estas condiciones, con el dictado del decreto 375/97, el derecho de los actores a ejercer su función, participando en la formación de la voluntad del órgano -Poder Legislativo, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por ese acto del Poder Ejecutivo Nacional, que decide sobre una materia comprendida en el proyecto legislativo en trámite, extremo que los legitima para promover esta acción.
Entendieron que el Defensor del Pueblo, en virtud de los arts. 86 y 43 de la Constitución Nacional, también posee legitimación activa para intervenir en la presente causa, como defensor y protector de los derechos humanos y como controlador de las funciones administrativas públicas.
En este último aspecto, aparece plenamente justificada ya que, a través de esta acción, se cuestiona la presunta actuación irregular del Poder Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto, habría fijado el marco regulatorio de un servicio público, excediendo la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente le fue asignada a otro poder del Estado.
Con relación al ejercicio de la competencia que hace a la protección y defensa de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las leyes ante actos, hechos u omisiones de la Administración, la legitimación del Defensor está expresamente reconocida por el art. 43 de la Carta Magna, para intervenir en los juicios de amparo, en defensa del derecho que el art. 42 atribuye a todo usuario de un servicio público de participar en los organismos de control instrumentados legalmente, participación no prevista en el decreto 375/97.
Tampoco puede tener cabida, declararon, la doctrina de los actos propios, que invocó la accionada, por cuanto surge con claridad del Considerando de la Resolución 2705/97 -por la cual el Defensor del Pueblo recomendó al Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación que, en los pliegos de Licitación establecidos por el decreto 375/97, se incluya la obligatoriedad de convocar a audiencia para el debate público de la construcción de nuevos aeropuertos que fue dictada en el marco de una actuación iniciada con motivo del análisis del posible impacto ambiental negativo que acarrearía la construcción de un aeropuerto en una isla artificial ubicada sobre el Río de La Plata frente a las costas de la Ciudad de Buenos Aires, de tal forma que ello no puede ser interpretado como un reconocimiento -siquiera tácito de la legitimidad de ese decreto.
En lo atinente a la cuestión de fondo, señalaron que el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional (que sustituyó al art. 67, inc. 27 del texto anterior a la reforma) mantiene la competencia del Congreso para legislar sobre los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República.
La redacción actual se refiere, dijeron, a la legislación necesaria para los fines específicos del establecimiento, sobre el cual las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía e impositivos, en tanto no interfieran con el cumplimiento de aquellos fines. Por su parte, el inc. 13 del mismo art. 75 -cláusula comercial de la Constitución se refiere a la competencia del Congreso para regular el transporte aéreo interjurisdiccional comprensivo de los medios o instrumentos que se utilizan a ese fin.
Asimismo, el art. 42 de la Constitución Nacional, relativo al derecho de los consumidores y usuarios, se orienta a proteger, como interés jurídico relevante, las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las personas y, en aras de tal finalidad, ha establecido que lo referente a los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional se fijen a través de una ley, debiendo preverse, además, la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y de usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
Por otra parte, recordaron que el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, que cuenta con sanción por parte de la Cámara de Senadores, establece el marco normativo y regulatorio para la explotación, administración y funcionamiento de los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos, al que declara sujeto a privatización total, poniéndola a cargo del Poder Ejecutivo mediante la concesión onerosa de su administración y explotación, a través de licitación pública internacional. Además de señalar, entre otras cosas, los principios y objetivos de la política nacional relacionada con el Sistema Nacional de Aeropuertos que crea y los derechos y obligaciones de los explotadores de aeropuertos, crea también el Organismo Regulador del Sistema para administrarlo y controlarlo, estableciendo sus funciones específicas. Asimismo, toda controversia que se suscite entre los sujetos de la ley, así como con terceros interesados, queda sujeta a su jurisdicción obligatoria previa.
A su vez, el decreto 375/97, aun cuando en principio parece tener como único objetivo el llamado a Licitación Pública Nacional e Internacional para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento del conjunto de aeropuertos que detalla, desborda ostensiblemente sus facultades al regular, no sólo lo atinente a la creación del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también su Organismo Regulador, al que asigna facultades específicas, fijando su composición y recursos y competencias jurisdiccional para la resolución de toda controversia que se suscite entre personas físicas y jurídicas con motivo de la administración y/o explotación del Sistema Nacional.
Lo expuesto demuestra, a criterio de los jueces, aun cuando el Estado lo niegue, una superposición de las materias que regulan el decreto y el proyecto de ley, circunstancias que, en los términos del art. 42 de la Carta Magna, denota que el Poder Ejecutivo ha traspuesto los límites de su competencia, al no respetar la que constitucionalmente tiene asignada otro poder del Estado y, por ende, que ha violado el principio de división de los poderes, pilar del Estado de Derecho.
Agregaron que la modificación que la ley 23.696 [EDLA, 1989-114] introdujo a la ley 17.520 [ED, 20-950] no es suficiente para dar sustento al decreto cuestionado, porque el art. 58 de aquélla se vincula al otorgamiento de concesiones de obra, cuestión que no justifica la asunción de las atribuciones legislativas aludidas.
Advirtieron que dicha ley, que declaró en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económicofinanciera del Estado Nacional, exigió para la privatización total o parcial de establecimientos cuya propiedad perteneciera total o parcialmente al Estado Nacional, como requisito previo para ello, que fueran declarados sujetos a privatización por el Poder Ejecutivo Nacional y que, en todos los casos, dicha declaración fuera aprobada por ley del Congreso.
Ello es suficiente para concluir, afirmaron, que si dicha ley contuvo, con relación a la privatización de establecimientos, una norma expresa, específica y transitoria que no dejó lugar a dudas de su contenido, porque expresó que dicha declaración era necesaria y previa, no puede sostenerse que haya incorporado a la ley 17.520, con carácter permanente, la facultad de hacerlo sin aquella aprobación del Congreso.
Agregaron que la ley 23.696 [EDLA, 1989-114], cuando aludió a privatización lo hizo expresamente, de lo cual se sigue que el texto de su art. 58 sólo se refirió a la concesión de obra pública y que la mención del Código Aeronáutico tampoco permite sostener el decreto en cuestión, porque no se aclaró cómo se concilia el decreto con el segundo párrafo del art. 13 del Código Aeronáutico, el cual, al referirse a los servicios de protección al vuelo, prescribe que la planificación, habilitación, contralor y ejecución de los servicios estarán a cargo exclusivo de la autoridad aeronáutica y que ésta podrá, por razones de utilidad pública, efectuar convenios con empresas privadas para la realización de aspectos parciales de aquéllos.
Finalmente, expresaron que no se advierte cuál es la norma del título III del Código Aeronáutico que puede sustentar la atribución del Poder Ejecutivo para fijar el marco regulatorio y los procedimientos contenidos en el decreto.
IV.- Disconforme, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario glosado a fs. 292/325.
Sostuvo, ante todo, que en el caso se excede el interés particular y se afecta la continuidad de la normal prestación de un servicio esencial, al suspenderse la aplicación de normas que tienden a un mejor y más eficiente funcionamiento de aquél, tratando de superar las falencias que padece en este momento, tal como surge de los considerandos del decreto. Se configura, así, un supuesto de gravedad institucional que habilita la instancia extraordinaria.
Dijo que la Corte aplica, en numerosos casos, un certiorari positivo, pese a que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no lo prevé, y ha sentado que el art. 280 del citado ordenamiento debe interpretarse con la amplitud que le permita conocer en aquellos casos cuya gravedad excede los hechos y las personas directamente involucradas.
Adujo que, en el caso, se trata de un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad, y es por ello que su análisis debe ser exhaustivo y restrictivo; como así también que lo sostenido por la Cámara conduce a la falsa presunción de que el decreto 375/97 se dictó con prescindencia del marco regulatorio dado por leyes del Congreso Nacional, o bien conduce a interpretar erróneamente que los servicios aeronáuticos y aeroportuarios que se prestan hoy en día en el país carecen de todo marco regulatorio.
Dijo que el plexo legislativo que reglamenta y en el que se apoya dicho decreto, está suficientemente expuesto en sus considerandos y que la sola mención de las leyes que allí se citan privan de todo contenido a la afirmación de que se requiere un marco regulatorio, cuando es evidente que el mismo existe en la actualidad.
Recalcó que, conforme establece el art. 1º de la ley 17.520, las concesiones de obras públicas serán hechas por decreto del Poder Ejecutivo, a cuyo respecto no es aplicable la ley 23.696, pues se trata aquí de una concesión de servicios públicos o de una explotación de servicios aeroportuarios y no de una privatización, operación que se encuentra prevista en la citada ley 17.520, sin que sea necesaria la declaración de sujeta a privatización, o la aprobación del Congreso.
Recordó que el amparo no es el medio eficaz para dejar sin efecto una decisión de autoridad competente adoptada en ejercicio de atribuciones legales y ello es así porque la posibilidad de que los aeropuertos sean explotados por el sector privado bajo el régimen de concesiones no es nueva. Hace más de cuarenta años se revió la política aeronáutica hasta entonces vigente y se autorizó (decretoley 12.507/56, ratificado por ley 14.467) la intervención privada, tanto en la explotación de los servicios de transporte aeronáuticos nacionales e internacionales, como en la construcción y explotación de aeródromos públicos.
Esas disposiciones legales, que continúan vigentes, fueron recogidas en su orientación por el actual Código Aeronáutico Argentino (ley 17.285 [ED, 20-831]) y por diversas leyes posteriores que autorizan la concesión de los servicios de que se trata a sociedades o personas del sector privado y que conforman el marco regulatorio, dentro del cual, desde hace muchos años, se vienen otorgando concesiones de corto, mediano y largo plazo para la explotación comercial de diversos servicios del sector.
Aseguró que el decreto 375/97 no innova en cuanto a las facultades del Poder Ejecutivo para dar concesiones sobre los aeropuertos porque:
a) Desde el punto de vista práctico, se han encarado las concesiones de los servicios de aeropuertos en forma integral, asegurando, como contrapartida, el canon que deberá abonar el adjudicatario y las cuantiosas inversiones que éste deberá volcar en la puesta al día de esos aeropuertos, así como en el mantenimiento y en la actualización de la infraestructura y de los servicios, a tono con el crecimiento proyectado de tráfico aéreo, nacional e internacional, de pasajeros, correo y cargas;
b) Desde el punto de vista jurídico, el Congreso Nacional tuvo la oportunidad, abierta por el Poder Ejecutivo, de innovar o modificar el actual régimen de concesiones a través de un nuevo marco regulatorio, pero no lo hizo, por lo que debe entenderse que la legislación dictada en la materia, que autoriza al último a otorgar esas concesiones, sigue vigente.
Respecto al peligro en la demora que afectaría el derecho de los amparistas, dijo que los legisladores pueden, sin lugar a dudas y sin posibilidad de entender restricción o limitación alguna, legislar plenamente mientras dure su mandato y que es evidente también que el Poder Ejecutivo no puede interferir con ello, mucho menos mediante el dictado de un decreto que una ley posterior puede derogar o modificar. Además, legisla la Cámara y no los diputados en forma individual, por lo cual, si no hay sesiones, quórum o receso, o no existe voluntad de los demás integrantes de los cuerpos legislativos de tratar el tema, no es procedente resolver esta cuestión en la justicia.
Por otra parte, cualquier medida adoptada por el Poder Ejecutivo puede ser dejada sin efecto por el Congreso si éste considera que sus facultades fueron invadidas o avasalladas por aquél, como lo hizo en otras oportunidades (la ley 23.960 [EDLA, 1991-173], art. 18 anuló el decreto 1324/91 [EDLA, 1991-561] que trataba el mismo tema).
Cuestionó lo declarado por la Cámara en torno a que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, remarcando que el a quo no ha tomado en cuenta la interpretación que ha hecho el Tribunal en el sentido de que, luego de la reforma constitucional y a partir de los precedentes U.O.M., Villar y Ballesteros, la cuestión no ha sufrido innovaciones, esto es, que no se ha derogado el art. 2º, inc. a) de la ley de amparo. Asimismo, negó que la conducta del Estado haga presumir la inutilidad del reclamo administrativo previo, ya que el art. 30 de la ley 19.549 no es aplicable cuando, como en el caso, hay un acto administrativo expreso de alcance general (decreto 375/97), siendo de aplicación el art. 24, inc. a) del mismo ordenamiento. Por lo demás, no existió clara conducta administrativa alguna con anterioridad a la promoción de la demanda.
Dijo que se equivoca la Cámara al considerar que los diputados tienen legitimación para promover la demanda de amparo, pues no existe ninguna limitación para que el Congreso pueda dictar todas las leyes que crea convenientes. Hace más de un año que el proyecto de ley le fue enviado y no es la actitud del Ejecutivo la que amenaza, restringe, limita o menoscaba el derecho de los legisladores, sino la propia inactividad de éstos.
A su juicio, tampoco puede inferirse del hecho de haberse consagrado constitucionalmente la legitimación procesal del Defensor del Pueblo y de las asociaciones intermedias -en las circunstancias y en las materias que el mismo texto establece que el legislador les haya conferido legitimación para actuar per se en cualquier causa y bajo cualquier circunstancia, porque, de interpretarse así, se cambiaría el equilibrio del sistema.
Señaló que el Poder Judicial entiende en conflictos donde se enfrentan partes adversarias, con intereses directamente propios y que, por lo tanto, tienen que perder o ganar con el resultado del pleito. En el caso de autos, estimó que no se da ninguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional.
A su criterio, el Defensor del Pueblo no tiene legitimación para actuar ni puede ser parte en autos, porque no se ve afectada la materia sobre la cual la Constitución lo faculta para intervenir. No hay un derecho de incidencia colectiva lesionado, pues el Poder Ejecutivo, al otorgar en concesión la prestación de ciertos servicios de carácter netamente comercial, lejos de invadir la zona de reserva de la ley, está ejerciendo funciones que ésta le otorga.
Refirió que el Defensor del Pueblo no intentó, en su escrito inicial, acreditar que la sentencia pudiera afectar un interés propio, ni se puede inferir de las normas de derecho sustancial -en forma razonablemente implícita que pueda estar legitimado, y ello es tan así que no se presentó motu propio, sino que lo convocó la jueza de grado. Por ello, aparte de lo insólito de su citación, debió limitarse a informar sobre lo requerido, pero nunca a intervenir como parte.
Tampoco se afectó un derecho de incidencia colectiva en los términos de los arts. 41, 42 y 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional, porque no existe una cuestión relativa a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, ni a otros derechos que puedan afectar a la comunidad o, por lo menos, la sentencia no explica cuál es el derecho de incidencia colectiva lesionado.
Sin perjuicio de lo anterior, destacó que, al ponerse en ejecución del decreto 375/97, pese a la tácita aprobación del Congreso Nacional, empezaron a surgir trabas y cuestionamientos de algunos legisladores, del Defensor del Pueblo y de particulares -que no valoraron en su totalidad el emprendimiento, la transparencia, la objetividad y la publicidad de las operaciones que consiguieron trabar el accionar del Estado, pues obtuvieron medidas judiciales que suspendieron momentáneamente el procedimiento en trámite, además de afectar el cronograma de términos y plazos previstos para las diversas etapas de la licitación nacional e internacional convocada, afectando la imagen y la credibilidad del país en el extranjero.
Por tal motivo, el señor Presidente de la Nación, en Acuerdo General de Ministros, entendió que es urgente y necesario dar claridad al proceso de concesión, así como aventar cualquier duda que pueda presentarse respecto a la legitimidad del acto licitatorio, dado que las observaciones en general estaban referidas a la no intervención o insuficiente intervención del Congreso Nacional en el proceso de referencia.
En este sentido, destacó que el 25 de junio del corriente año, la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones dictaminó, por mayoría, que ...es criterio de esta Comisión que el procedimiento de concesión de la administración de los aeropuertos nacionales, provinciales o municipales resguarda debidamente el interés público involucrado en orden a la legalidad, transparencia y equidad de las condiciones del llamado a licitación pública internacional, a través de los parámetros y lineamientos establecidos por los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 375/97 y 500/97.
Por ello, aseguró que, si bien dichos decretos fueron dictados en ejercicio de atribuciones emanadas de la Constitución Nacional y en uso de facultades otorgadas por el Congreso de la Nación, resultó aconsejable, atento a la urgencia de los plazos establecidos para las diversas etapas de la licitación nacional e internacional, el dictado de una norma que remontase las dificultades antes aludidas y que aprobara con carácter legislativo los decretos en cuestión. Por ello, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional, se dictó el decreto 842/97 que, como indica su texto, fue remitido al Congreso Nacional, razón por la cual este cuerpo legislativo tiene una nueva oportunidad para entender sobre el tema.
Finalmente, adujo que, con esta nueva medida, el debate en torno a la legitimidad de los decretos pierde sustento y razón de ser, por lo que deviene totalmente inconducente y abstracto, ya que han terminado todos los cuestionamientos que al respecto existían.
V.- Trae el asunto a conocimiento de V.E. la concesión de dicho recurso a fs. 384.
A tal efecto, declaró el a quo que la cuestión constitucional planteada no ha devenido abstracta por el dictado del decreto 842/97, ya que resulta necesario el pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la regulación nacional del sistema de aeropuertos que el Poder Ejecutivo ha efectuado invocando primero su potestad reglamentaria de ejecución de la ley (art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional) y luego, notificando el decreto 375/97 en ejercicio de la competencia prevista en el art. 99, inc. 3º de la CN, es decir, mediante una disposición de carácter legislativo fundada en circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia. En tales condiciones, esta materia reviste -a juicio de esta sala, gravedad institucional.
VI.- A mi modo de ver, la apelación extraordinaria deducida es formalmente procedente toda vez que se ha cuestionado la validez de actos y normas emanados de autoridad nacional -el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 375/97 y reglamentaciones concordantes y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ellos.
VII.- En cuanto al fondo del asunto, cabe analizar, en primer término, el argumento de la apelante referido a que la cuestión discutida en el sub lite se ha tornado abstracta después del dictado del decreto de necesidad y urgencia 842/97.
Así lo pienso, toda vez que, según tiene retiradamente declarado la Corte, su pronunciamiento debe atender a las circunstancias existentes al momento de ser emitido, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (conf. doctrina de Fallos, 303:347; 306:1161, 1781 y 307:2483, entre muchos otros).
En efecto, si bien dicho decreto fue dictado el 27 de agosto del año en curso, vale decir, con anterioridad a la interposición del recurso extraordinario, que tuvo lugar el 11 de setiembre (ver cargo de fs 325 vta.), de todas maneras es posterior a la sentencia definitiva de fs. 210/220 (26 de agosto, siempre del corriente año), de tal forma que los jueces de la causa no alcanzaron en ese momento a valorar la incidencia que aquél pueda tener en la solución de la litis. No obstante lo expuesto, el tribunal a quo expresó, en su auto de fs. 384 y vta. Que la cuestión constitucional planteada no ha devenido abstracta por el dictado del decreto 842/97... (el subrayado me pertenece).
Cabe entender, a mi juicio, que dicha conclusión está enderezada al único y exclusivo objeto de justificar la concesión del remedio federal, según se desprende de lo expresado a renglón seguido, en orden a que ...resulta necesario el pronunciamiento de la Corte sobre la regulación nacional del sistema de aeropuertos..., toda vez que jamás podría otorgarse a dicha expresión el carácter de un pronunciamiento de fondo, si se tiene en cuenta que se vertió cuando los jueces de la causa, después de dictada la sentencia final, ya se habían desprendido de su jurisdicción al respecto y sólo les restaba decidir acerca de la concesión o denegatoria del recurso del art. 14 de la ley 48.
VIII.- Por consiguiente, el thema decidendum consiste en determinar si ha devenido abstracta la pretensión de autos, a raíz del dictado del decreto 842/97.
En primer lugar, es menester analizar los alcances del citado decreto, cuyo art. 1º dispone: Apruébanse los decretos 375 del 24 de abril de 1997 y 500 del 2 de junio de 1997.
Y, de acuerdo con lo que se desprende de sus considerandos, debido a que, al dictar aquéllos, el Poder Ejecutivo Nacional ...lo hizo en ejercicio de atribuciones propias emanadas de la Constitución Nacional y en uso de facultades otorgadas por el Honorable Congreso de la Nación, resulta aconsejable, a fin de evitar retrasos en la implementación del cronograma establecido y en los plazos previstos para las diversas etapas de la licitación nacional e internacional convocada, el dictado de una norma de carácter legislativo, que apruebe lo oportunamente dispuesto (énfasis, agregado).
Continúan señalando dichos considerandos que ...resulta entonces necesario adoptar medidas urgentes a los efectos de asegurar el procedimiento licitatorio oportunamente convocado a fin de satisfacer las necesidades antes descriptas, para aclarar, finalmente, que ...el presente decreto se dicta en Acuerdo General de Ministro y en uso de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional.
Por último, merece destacarse lo que el art. 5º del decreto 842/97 dispone. Dése cuenta al Honorable Congreso de la Nación en virtud de lo dispuesto en el artículo 99, inc. 3º de la Constitución Nacional.
IX.- El tratamiento de la materia referida a la competencia del Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia, ha sido expresamente abordado en la Reforma Constitucional. Es así que dispone el art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional que solamente cuando circunstancias excepcionales hicieron imposibles seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y siempre que no se trate de determinadas materias entre las que no se encuentra la de autos, ...podrá (el Poder Ejecutivo) dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
X.- De acuerdo con lo expuesto, nos encontramos, pues, en presencia de un decreto, el Nº 842/97, que fue emitido por el Poder Ejecutivo Nacional mediante la invocación expresa de las facultades que le otorga el art. 99 de la Ley Suprema y habiendo cumplido, además, todos los requisitos que éste pone sobre su cabeza en punto a la validez de ese acto.
Frente a ello, el Congreso de la Nación no ha ratificado ni rechazado hasta el presente dicho decreto.
Además, es del caso recordar que, el mismo grupo de legisladores nacionales que aquí acciona, promovió otra instancia judicial contra el citado decreto de necesidad y urgencia, lo que dio lugar a la formación del expediente agregado Nieva, Alejandro y otros c. PEN -decreto 842/97- s/medida cautelar (autónoma), donde, citado el señor Defensor del Pueblo por la señora Jueza a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 5, compareció en los términos del art. 90, inc. 2º del CPCCN, adhirió a la pretensión de los actores y fue tenido por parte en esos términos.
La magistrada hizo lugar a la medida peticionada y ordenó, al Poder Ejecutivo Nacional, la suspensión de los efectos del decreto de necesidad y urgencia 842/97, dictado sobre el marco regulatorio del servicio aeroportuario, como así también de cualquier otra reglamentación concordante.
Ello dio lugar a que se presentara directamente ante V.E. el Ingeniero Jorge Rodríguez, como Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, en la oportunidad indicada por el art. 257 del código procesal civil y comercial de la Nación, con el objeto de plantear: 1) en los términos del inc. 7º del art. 24 del decretoley 1285/58, la incompetencia y carencia de jurisdicción de la magistrada interviniente, como así también de la Excma. Cámara del Fuero, para entender en esa causa y 2) subsidiariamente, recurso extraordinario directo ante la Corte Suprema contra la medida cautelar dispuesta.
Cuando V.E. me corrió vista del asunto, opiné que, si bien la jueza de grado se había limitado a suspender los efectos del decreto 842/97, al conceder una medida cautelar solicitada con carácter previo al inicio de una causa judicial donde habrá de efectuarse el examen de la compatibilidad que el decreto impugnado observa con las disposiciones de la Constitución Nacional, correspondía hacer lugar al primero de los planteos del presentante, toda vez que, a mi modo de ver, ante la ausencia de un perjuicio concreto que afectara a los actores, no se configuraba allí un caso o causa atinente al control de constitucionalidad de preceptos infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial.
Entre otros conceptos, expresé en esa oportunidad que, a los actores, nunca les estuvo impedido ejercer su función como legisladores. Por el contrario, disponen de un doble curso de acción para llevarla a cabo: uno, consistente en agotar los trámites parlamentarios necesarios para convertir en ley el proyecto sobre privatización de aeropuertos aprobado por el Senado de la Nación que actualmente se encuentra a consideración de la Cámara de Diputados que, precisamente, integran los accionantes, y otro, sancionar una ley contraria a la ratificación del decreto 842/97, aun cuando no se haya creado la Comisión Bicameral prevista por el art. 99 de la Constitución Nacional.
Y agregué que, por lo tanto, otorgar legitimación a los actores en esa causa significaría admitir que, cada vez que su voto en el recinto no sea suficiente para convertir un proyecto en ley -ya sea la ley de privatización de aeropuertos que abrogue cualquier posibilidad de vigencia del decreto 842/97 o, en su caso, la ley no ratificatoria de éste puedan obtener, por vía judicial, un derecho que va más allá que el conferido por sus propios cargos de legisladores, esto es, paralizar las iniciativas que, en el mismo sentido, pueda tener el Poder Ejecutivo Nacional (conf. dictamen del 5 de noviembre ppdo., in re P.V.R. 420/97, Rodríguez, Jorge Jefe de Gabinete de la Nación s/plantea cuestión de competencia e interpone apelación extraordinaria directa en autos: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional - decreto 842/97 - medida cautelar).
XI.- Por lo tanto, el meollo de la cuestión consiste en determinar si, en las circunstancias descriptas, el decreto de necesidad y urgencia 842/97 tiene actualmente eficacia como ratificación de índole legislativa de los decretos impugnados a través de la presente acción de amparo, pues en caso de concluirse que sí la tiene, quedaría sin sustento el argumento de fondo en que se apoyaron los jueces de las instancias ordinarias para declararlos inválidos, esto es, que el Poder Ejecutivo invadió una zona de reserva legal.
Ello, a su vez, conduciría a otorgarle razón al recurrente en cuanto afirma que el tema devino abstracto.
Al efecto de clarificar el tema, me parece interesante acudir al derecho comparado y citar algunos ejemplos de sistemas donde, al igual que el nuestro, se encuentra constitucionalmente prevista la facultad del Gobierno de emitir los llamados decretos de necesidad y urgencia.
En el sistema español, el decretoley, luego de su promulgación, está sometido al control del Congreso y al control del Tribunal Constitucional. Este último, efectúa el control en punto a la validez o invalidez ex origine de las normas impugnadas, sin atender a su vigencia o derogación al tiempo de pronunciarse y esto es importante, porque desde su entrada en vigor, el decretoley posee la eficacia, bien que provisoria, autónoma, de norma con fuerza de ley.
En cuanto al control a efectuar por el Congreso, éste tiene treinta días para expedirse expresamente sobre la convalidación o derogación del decretoley, por lo que su silencio no podría interpretarse como convalidación (art. 86.2 de la Constitución) (cf: Narciso J. Lugones, Alberto F. Garay, Sergio O. Dugo y Santiago H. Corcuera, Leyes de Emergencia - Decretos de Necesidad y Urgencia, págs. 41 y 42, La Ley, Bs. As., 1992).
El art. 77 de la Constitución Italiana establece que, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, el Gobierno puede adoptar, bajo su responsabilidad, medidas provisorias con fuerza de ley, debiendo presentarlas el mismo día para su convalidación a las Cámaras, incluso hallándose disueltas, en cuyo caso serán debidamente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días. Además, los decretos pierden eficacia desde el principio si no se convierten en ley dentro de los sesenta días de su publicación, no obstante lo cual, las Cámaras pueden, sin embargo, regular con ley las relaciones jurídicas surgidas sobre la base de los decretos no convalidados.
Según Lorenzo Luatti, se debe subrayar el carácter provisional de las medidas, comprobado en los breves términos establecidos para su presentación ante las Cámaras (5 días) y para su convalidación en ley ordinaria (60 días). Este carácter provisional implicará, en todo caso, la prohibición de que los decretosleyes puedan producir efectos irreversibles; es decir, la provisionalidad se refiere ante todo al contenido normativo, y no sólo al actofuente en sí mismo.
Desde la perspectiva formal, el decretoley -deliberado por el Consejo de Ministros y emanado del Jefe de Estado toma la forma de decreto; es inmediatamente publicado en el Boletín Oficial del Estado y, en el mismo momento, presentado a las Cámaras para su convalidación por ley. Con su publicación, el decretoley comienza a producir efectos jurídicos -aunque provisionales, mientras que paralelamente se inicia el procedimiento parlamentario necesario para su convalidación por ley. Este procedimiento es bastante parecido al procedimiento ordinario legislativo, aunque con la previsión de plazos más breves.
La falta de convalidación del decretoley por decisión de las Cámaras o por el vencimiento de los sesenta días, determina la caducidad del mismo. El cese de los efectos del decretoley no convalidado se produce a partir del momento de la emanación del decreto, es decir ex tunc. Ello no excluye, naturalmente, que el decretoley haya sido eficaz; pero se trata de una eficacia aleatoria, dado que está sometida desde el principio a la condición resolutoria de la falta de convalidación por ley, lo que impone que el decreto mismo se deba considerar -hasta entonces existente como si nunca hubiera existido (Los decretos de necesidad y urgencia en Italia tras la reciente jurisprudencia restrictiva de la Corte Constitucional, por Lorenzo Luatti, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XIII, Nº 135, págs. 8/15, Bs. As., 1997).
En el ámbito latinoamericano, cabe señalar que el art. 62 de la Constitución de Brasil de 1988 autoriza al Presidente de la República a adoptar, en caso de relevancia o urgencias, medidas provisorias con fuerza de ley, que deben ser sometidas de inmediato al Congreso Nacional. En caso de encontrarse éste en receso, se convocará una reunión extraordinaria en un plazo de cinco días.
Dichas medidas provisorias perderán eficacia, desde su dictado, si no fueran convertidas en ley en un plazo de 30 días a partir de su publicación, debiendo el Congreso Nacional regular las relaciones jurídicas creadas (Julio Rodolfo Comadira, Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma Constitucional, LL, 1995-B-825 y ss., Sec. Doctrina).
XII.- La conclusión que puede extraerse de los sistemas constitucionales reseñados es que todos ellos acuerdan eficacia inmediata, aunque limitada o condicionada, a las medidas de carácter legislativo emitidas por el Gobierno.
Ello es ilustrativo, a mi modo de ver, a fin de dilucidar el tema analizado en el sub examine, toda vez que, como se vio, el art. 99 de nuestra Constitución regula una serie de requisitos que deberá cumplir el Poder Ejecutivo en orden a la validez de los decretos de necesidad y urgencia, como así también, establece ciertos trámites y plazos a cargo del Poder Legislativo para el ejercicio de su función de control, mas no prevé plazo alguno para que éste se expida, ni tampoco consecuencia alguna para el supuesto en que omita hacerlo, como viene sucediendo hasta el presente.
Por lo tanto, al margen de las consecuencias jurídicas que pueden derivarse en el futuro, ya sea de su ratificación o derogación por parte del Congreso Nacional, me inclino a extraer una conclusión, mínima pero suficiente, para resolver la cuestión en los términos en los que ha quedado circunscripta, cual es que, en las actuales circunstancias, el decreto 842/97 está vigente y, por ende, que tiene eficacia para tornar abstracta la pretensión de autos.
En este aspecto, merece destacarse la opinión de García Lema, según la cual, de acuerdo a lo que se infiere de los textos del cuarto apartado del inciso 3º del artículo 99 -la elevación del despacho de la Comisión Bicameral para su expreso tratamiento por los plenarios de las Cámaras y del artículo 82 -exclusión de la voluntad tácita o ficta parece claro que la reforma innovó, notablemente, respecto de las posiciones contrapuestas asumidas por la doctrina respecto del valor que correspondía acordar al silencio del Congreso.
Refiere el mencionado autor que, hasta la reforma, un sector de ella, en el que se alineaban Marienhoff, Juan Francisco Linares, Vanossi, Quiroga Lavié y Sagüés, entre otros, se pronunciaba a favor de interpretar dicho silencio como una convalidación ficta del decreto, es decir, una aprobación virtual. En el campo opuesto, Cassagne sostenía que la ausencia de aprobación por el poder legislativo implicaba la derogación de los reglamentos de necesidad y urgencia para el futuro, reputándose válidos hasta ese momento.
Cabe entender ahora, señaló, que ambas posiciones habrían quedado superadas por la exclusión de la voluntad tácita o ficta del Congreso: no corresponde atribuir valor alguno a su silencio.
Y concluyó que ello significa que dictado un decreto de necesidad y urgencia y puesta en marcha la operatoria prescripta por la Constitución reformada con la intervención del Congreso, el decreto producirá sus efectos hasta el momento en que resulte derogado por una ley (si es ratificado, obviamente continuarán produciéndose dichos efectos) (ver La Reforma de la Constitución, Cap. IX, Decretos de Necesidad y Urgencia, por Alberto M. García Lema, pág. 381 y ss., Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 1994).
XIII.- Opino, en virtud de lo expuesto, que, tal como sostiene el recurrente, mientras el Congreso de la Nación no se pronuncie en contra de la validez y vigencia del decreto 842/97 del Poder Ejecutivo Nacional, se ha tornado abstracta la pretensión de fondo que dio lugar al amparo del sub lite. Buenos Aires, 24 de noviembre de 1997. - Nicolás Eduardo Becerra.
Buenos Aires, diciembre 17 de 1997. - Autos yVistos; Considerando: Que atento a los alcances de lo resuelto por el Tribunal en la fecha en la causa R. 420.XXXIII. Rodríguez, Jorge, jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/plantea cuestión de competencia, deviene abstracta la cuestión discutida en el sub lite.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General -en lo pertinente se deja sin efecto el fallo apelado y se desestima la demanda. Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Adolfo Roberto Vázquez.
