Francisco Natino o Hijos, S.A. y Polledo, S.A.I.C. y F. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contenciosa administrativa.
En la ciudad de La Plata, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Laborde, Negri, Pettigiani, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 49.441, Francisco Natino e Hijos S.A. y Polledo S.A.I.C. y F. contra Banco de la Provincia da Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa.
Antecedentes. - 1. Francisco Natino e Hijos S.A. y Polledo S.A.I.C. y F. promueven demanda contencioso administrativa contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires cuestionando las resoluciones que denegaron los reclamos patrimoniales deducidos en el marco de la ejecución de un contrato de obra pública celebrado entre las partes.
Piden que se dejen sin efecto los actos impugnados y se reconozca el derecho al cobro de las diferencias devengadas en concepto de los daños producidos por las siguientes circunstancias:
a) Gastos originados con motivo de la prolongación del plazo contractual resuelto por causas ajenas a las contratistas.
b) Gastos derivados del mayor costo salarial no reconocido.
c) Perjuicios producidos por el mayor costo financiero en virtud de la elevación de las tasas de interés.
2. El Banco de la Provincia de Buenos Aires solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes.
3. El Tribunal desestimó la excepción de incompetencia opuesta por la demandada valorando que la cuestión planteada no implica la revisión de otra ya resuelta y consentida por los interesados (v. res. 11-VI-85, fs. 119/123).
4. Agregadas las actuaciones remitidas; desestimada la oposición del Banco de la Provincia en el sentido de no agregar documentación considerada como reservada y para manejo interno de dicha institución (v. res. 13-III-84, fs. 67/68); incorporadas las piezas faltantes de la instrumentación del trámite administrativo, los cuadernos de prueba y los alegatos de ambas partes y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundada la demanda?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Las actoras acuden en su calidad de contratistas del Banco de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la ejecución de la obra del Anexo casa central 2da. etapa.
Impugnan la resolución del Directorio de la entidad que denegó el reclamo formulado el 27-I-83 y pretenden la condena al pago de los perjuicios registrados en el cumplimiento del contrato.
Invocan la aplicación de la ley 6021, de obras públicas, y sostienen el requerimiento en base a la pretensión de una reparación integral de los mayores costos generados en la obra pública.
Reclaman la indemnización del daño sufrido con motivo de la prolongación del plazo de obra contractual por causas que les resultan ajenas.
Señalan que el término contractual previsto originariamente se vio profundamente alterado por distintas causas, las cuales resumen de la siguiente manera:
a) Las lluvias caídas que disminuyeron sensiblemente el ritmo de ejecución de los trabajos.
b) Las alteraciones introducidas por el comitente al proyecto original.
c) El encargo de obras adicionales de notable magnitud.
Afirman que la prolongación del plazo originó un extraordinario mayor costo de los gastos generales e indirectos que no resultan reconocidos por los precios contractuales, causándoles un gravísimo perjuicio cierto y real.
Agregan los perjuicios derivados del costo salarial no reconocido por la técnica de medición de las variaciones de costos.
Expresan que el reconocimiento como costo de la mano de obra estaba referido a las remuneraciones establecidas en las convenciones colectivas de trabajo, actualizadas legalmente, más un margen de flexibilidad salarial que al momento de la licitación por decreto 1646/78 había sido llevado al setenta y cinco (75) por ciento y que posteriormente, de manera imprevista, fueron incrementándose notoriamente las diferencias entre los márgenes de aumento aceptados oficialmente y los reales que se pagaban en plaza.
Puntualizan que se vieron obligadas a pagar porcentajes salariales por encima de la flexibilidad autorizada para poder mantener el personal necesario para la ejecución normal de la obra.
Concluyen que deben reconocerse los valores realmente pagados en dicho concepto de acuerdo a las declaraciones juradas salariales oportunamente presentadas reglamentariamente ante la inspección de la obra.
Solicitan la indemnización de los perjuicios ocasionados por la imprevista y extraordinaria elevación de las tasas financieras.
Denuncian la existencia de acontecimientos imprevisibles al momento de formular la oferta, limitando el reconocimiento al mayor costo proveniente del uso de los recursos para la puesta en marcha y desarrollo de la obra.
Aclaran que no incorporan el planteo deducido en el ámbito administrativo respecto al resultado inequitativo de la aplicación de la fórmula de variación de costos contemplada en el art. 56 del pliego de bases y condiciones (v. demanda, punto IX), ya que la alegada ineficiencia no se mantuvo en el tiempo, ni tampoco alcanzó magnitudes de consideración.
II. La demandada desconoce la existencia de imprevisión y/o de causas no previstas al momento de contratar y se atiene a los valores devengados por aplicación de la fórmula paramétrica prevista para la medición de los mayores costos.
Desconoce la existencia de distorsiones en la representatividad del sistema de medición de costos y aduce negligencia imputable a la conducta de las contratistas.
Sostiene que no surgieron dificultades materiales de carácter anormal, ni tampoco encarecimiento de las obras derivadas de hechos imputables a la demandada.
Valora la existencia de atrasos propios de una exclusiva responsabilidad de las contratistas, como ser lentitud en los trabajos y desorden administrativo.
Rechaza a las lluvias registradas como factor de afectación, considerando que las mismas fueron normales.
Puntualiza la inexistencia de modificaciones que alteraran sustancialmente el proyecto original.
Defiende el costo salarial documentado de acuerdo a las normas legales vigentes, como única posibilidad de traslado a los costos y la liquidación de acuerdo a los máximos permitidos.
Manifiesta que no medió oposición en la liquidación definitiva de las certificaciones y por ello ha caducado el derecho a reclamar diferencias en las variaciones de costos.
Refiere que las empresas pudieron haber utilizado un crédito básico de financiación muy conveniente proveniente de la propia institución bancaria y un régimen especial de acopio y que en el fenómeno financiero producido por la inflación por notorio no podía reputarse sin más imprevisible.
Considera que la demanda debe ser rechazada en todas sus partes.
III. El conflicto suscitado se enmarca en el curso de ejecución de un contrato de obra pública que las partes de común acuerdo sujetaron a las normas de la ley 6021 (v. art. 1º del Pliego de Bases Generales, exp. adm. fs. 1048).
Las actoras reclaman en el ámbito administrativo las diferencias patrimoniales derivadas de la falta de representatividad del sistema establecido para medir las variaciones de costos originadas en la obra. No obstante, al acudir ante esta Corte aclaran que no incluyen el planteo referido al resultado inequitativo de la fórmula contractual, ya que los rubros del costo contemplados habrían equilibrado sus valores (v. punto IX de la demanda, fs. 23 vta. y 24) y la pretensión quedó articulada en torno a cuestiones no comprendidas en los términos de la mecánica prevista en el pliego de bases y condiciones.
En otras palabras, la queja traída se refiere a la existencia de perjuicios originados en un mayor valor del costo de la obra, ocasionado por inversiones no previstas originariamente como gasto.
Tanto los mayores gastos generales atribuidos a la prolongación del plazo contractual, como las diferencias salariales y el costo financiero -en este caso en el modo propuesto no constituyen rubros reflejados por la mecánica de ajuste pactada para medir las variaciones de costos (art. 56 del pliego, fs. 1065/1068, exp. adm.).
IV. De allí que los contratistas no controviertan las liquidaciones definitivas emitidas en las correspondientes certificaciones, sino que promueven reclamos autónomos por las diferencias despachadas negativamente en trámite independiente, que fueron materia de tratamiento y resolución especial por parte del directorio y en este sentido la resolución del Tribunal que rechazó la excepción de incompetencia ha dejado abierta la instancia de debate pleno de la cuestión sustancial (v. res. fs. 119/123).
V. En definitiva, solicitan el reconocimiento de los gastos generales devengados como consecuencia de la ampliación del plazo de ejecución de la obra por razones ajenas a su voluntad y el pago de los mayores gastos derivados de rubros no contemplados en la mecánica de variación de precios establecida en el contrato: mayor costo financiero y salarial atribuidos a circunstancias sobrevinientes e imprevisibles.
VI. En oportunidad de recientes pronunciamientos del Tribunal, tuve ocasión de destacar que el contrato de obra pública importa el cumplimiento de obligaciones recíprocas para las partes, con prestaciones que deben ser equivalentes y sacrificios y ventajas que guarden adecuada proporción (B. 49.630, Emaco, sent. 27-XII-96).
En el marco de la ley 6021 -de obras públicas el concepto de situación imprevisible -como el alegado en autos respecto del aumento del costo salarial y financiero no responde a una noción fija o rígida y debe ser entendido como contingencia que excede los niveles de lo habitual y prudentemente previsible. La pauta es relativa, librada a los tiempos y las circunstancias (Acuerdos y Sentencias, 1973-I-242, ED, 50-548).
La imprevisión debe valorarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso (B. 49.630).
VII. En tal sentido, el art. 55 de la ley 6021 consagra el reconocimiento de las variaciones de precios sobre todos los elementos, rubros o insumos que integren el precio y ello se sujeta a un método reglamentario.
De allí la posibilidad de que en curso de ejecución contractual pueda demostrarse que la fórmula establecida no resulte representativa -en más o en menos; a favor o en contra de la Administración de la real variación de los costos, causando un perjuicio económico importante para cualquiera de las partes, circunstancia determinante del retorno a la aplicación estricta de la ley, ya sea mediante la modificación de la fórmula en cuestión o por verificación documentada de los costos (B. 49.630).
VIII. Es este último criterio el que exponen las actoras en autos. El sistema pactado para medir las variaciones de costos contempló el salario con los máximos autorizados por las normas de flexibilización, pero el gasto real para mantener personal en obra superó dichos límites.
Del mismo modo, el costo financiero pretendido no es el que refleja el contrato en su sistema de ajuste -período de espera que media entre la fecha de certificación y la de pago sino el excedente producido por la elevación de las tasas -con relación a las previstas respecto al capital operativo.
En ambos supuestos, el reclamo se refiere a rubros no contemplados en el sistema de variaciones de costos previsto contractualmente.
Juzgo que ello debe ser considerado verificando los costos reales documentados como inversión de obra, pero agrego a lo expuesto en las causa B. 49.630 -reiteradamente citada que dicha circunstancia resulta procedente en la medida que tal procedimiento no se encuentre en pugna con alguna norma especial que contemple el caso.
IX. Esta Corte ya tuvo oportunidad de analizar los alcances del régimen de flexibilidad salarial vigente al momento de celebrarse y ejecutarse la presente contratación, señalando las particularidades de un sistema que estableció los incrementos de carácter general de las remuneraciones a través del dictado de sucesivos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, que junto con la determinación del porcentaje de aumento obligatorio concedieron un margen global hasta cuyo tope podían los empresarios exceder libremente las remuneraciones fijadas (B. 48.253, Cid de La Paz, sent. 29-II-88). Tales márgenes se fueron modificando en mérito a sucesivas decisiones del Poder Público.
En autos, el requerimiento patrimonial supera los límites de flexibilidad salarial que estaban autorizados por las normas legales vigentes, con el argumento del estado de necesidad determinado por los valores fijados en la plaza y la movilidad laboral generada en la realización de grandes emprendimientos públicos.
El reconocimiento salarial efectivizado mediante la aplicación de la mecánica contractual se ajustó a las normas jurídicas especiales dictadas en la materia, circunstancia que impide tachar de ilegitimidad lo actuado al respecto (B. 48.507, Obras y Proyectos de Ingeniería Civil, 7-III-89).
Acoger el requerimiento importaría reconocer diferencias patrimoniales que excedan los límites máximos autorizados por las normas de flexibilidad. El mercado no puede contravenir la legalidad.
En este aspecto, la demanda no puede progresar.
X. Las consecuencias patrimoniales derivadas de la prolongación del plazo de ejecución de obra merecen una consideración preliminar por la forma en que aparece propuesta la pretensión.
Los contratistas reclaman el mayor costo de los gastos generales e indirectos que no aparecen reconocidos a través de los precios contractuales al amparo de la ampliación del plazo de obra por razones ajenas a su voluntad. Tal la forma en que aparece propuesta la demanda.
La cuestión encuadra en las previsiones de los arts. 55 y 56 de la ley 6021, que reconocen los gastos improductivos sufridos por el contratista con motivo de las disminuciones de ritmo y/o paralizaciones totales o parciales de la obra, producidas por actos del poder público o causas de fuerza mayor. Esa es la solución legal establecida por las normas de aplicación (B. 52.067, Maragua, sent. 14-VI-96).
XI. El Tribunal ha señalado que en los casos de paralización de obras, el legislador provincial adoptó un doble criterio para atender los problemas ocasionados al contratista por razones que no le resultan imputables; por un lado acudió al reconocimiento de los gastos improductivos (arts. 55 y 56), mediante un procedimiento de índole matemático y por otro permitió la opción de rescindir el contrato con culpa de la Administración (art. 63 inc. a). Para comprender el criterio de indemnización integral, contempló la reparación por daños (art. 38), sumándose la distorsión del método de ajuste (B. 52.065).
XII. Esta Corte mantiene una doctrina invariable en materia de gastos improductivos, distinguiendo históricamente el concepto, asignándoles autónomamente relevancia resarcitoria ante las suspensiones o demoras impuestas por la Administración de la obra (B. 47.782, Ripa, 7-IX-82, B. 47.443, Martínez y De la Fuente, 12-VII-77, D.J.B.A., t. 113, p. 199) y aceptándolos como el modo de reconocimiento legal de los gastos devengados por las ampliaciones no imputables al contratista (B. 49.545, Cantarelli y Moguiliansky, 16-II-88; B. 49.173, Terreri, 10-X-89).
Los sucesivos pronunciamientos fueron enmarcando el concepto, manteniendo su origen en las demoras registradas en las obras por causas ajenas al particular (B. 48.593, Robustelli, 24-XI-87), estableciendo su calidad de mayor costo (B. 51.080, Pypsa, 18-X-92; B. 48.463, Bonini, 9-V-89; B. 52.952, Supermercado, 26-IV-94; B. 52.963, 26-IX-95; B. 52.951, 6-V-97 y B. 52.953, 8-V-97) y distinguiéndolos de la indemnización derivada de la rescisión (B. 49.783, Martínez y De la Fuente, 22-VIII-89).
XIII. No obstante, su procedencia se encuentra sujeta a procedimientos reglados. Entre otras exigencias, las normas establecen un porcentual mínimo en el volumen de obra afectada como recaudo básico de procedencia (art. 55, ley 6021 y su reglamentación; B. 52.067, Maragua, 14-VI-96; B. 53.469, Málaga, 4-III-97).
Las reglas reglamentarias establecen que el reconocimiento de gastos improductivos sólo operará cuando los montos adicionados del importe de contrato de los ítem de obra paralizados o disminuidos más el de los ítem de obra suprimidos, superen el veinte por ciento del monto de contrato vigente a la fecha de paralización (art. 56; Carol y Sansoni, Estudio de la Legislación de Obra Pública, t. II., p. 615). Es decir que la ampliación del plazo de ejecución reviste trascendencia jurídica, en cuanto hace posible su reparación por el procedimiento reglado en materia de gastos improductivos a partir de la denominada variable mínima de oportunidad (20% del monto del contrato).
XIV. Esta Corte exige el cumplimiento de tales deberes formales, legitimando la aplicación de la mecánica prevista en una fórmula matemática especial de liquidación, pero sujetando a la carga probatoria de los particulares el peso de la demostración del cumplimiento de dichas pautas legales (B. 52.067 y sus citas).
La prueba pericial producida en autos (ingeniero: fs. 399/436 y 534/612 y contador: 860/877) no determina el monto del volumen de obra afectado en los términos de la ampliación del plazo de ejecución de obra (art. 474 del CPCC).
El porcentaje o la estimación en días corridos de la extensión de dicho término (fs. 411) o la incidencia del porcentaje de trabajos adicionales (18,8%, fs. 411) no configuran tal extremo.
XV. No siendo procedente el reclamo de gastos improductivos, resulta inatendible la pretensión actora en el modo planteado (B. 52.067, 14-VI-96).
XVI. Por último, resta valorar la denuncia de los mayores costos financieros devengados como consecuencia de las altas tasas positivas que gobernaron el mercado del dinero en el desarrollo del contrato.
Los análisis realizados por el perito ingeniero interviniente demuestran el comportamiento comparativo de las tasas de interés en el período previo y posterior a la licitación (v. gráficos y part. fs. 414).
El cambio violento de la tendencia -a juicio del experto determinó la existencia de tasas fuertemente positivas ...no cubiertas por las fórmulas de mayores costos establecidas en el contrato... (fs. 414).
El criterio profesional aparece respaldado con referencias, estudios y testimonios de época, aportando convicción al respecto (arts. 25, CPCA y 474, CPCC).
De tal modo, quedó sin reconocimiento integral (valor del costo real) la variación del gasto financiero del capital en giro (fs. 560).
En este sentido, resulta concordante la opinión expuesta por los peritos contadores (fs. 860/861 y siguientes).
Ambos dictámenes acreditan la existencia de un hecho imprevisible y extraordinario, sobreviniente que afectó el equilibrio de las prestaciones recíprocas, ocasionando un quebranto que debe ser indemnizado (B. 49.630, Emaco, 27-XII-96).
XVII. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, dejando sin efecto los actos impugnados en cuanto desconocen el mayor costo financiero devengado, reconociendo el derecho de las actoras al cobro del mismo y condenando a la demandada al pago de su importe de conformidad con lo dictaminado por los peritos actuantes.
Las diferencias devengadas deben actualizarse por aplicación del promedio de índices de precios al consumidor y construcción publicados por el INDEC hasta el 31-III-91 (art. 8, ley 23.928 [EDLA, 1991-114]).
Los intereses por el período señalado se calcularán a la tasa de 6% anual y a partir del 1-IV-91 se liquidarán exclusivamente sobre el capital reajustado a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación y hasta el efectivo pago.
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a las pautas indicadas se practique deberá ser cancelada dentro de los sesenta días (arts. 163 y 215, Const. prov.). Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
XVIII. El planteo formalizado por la demandada a fs. 1447/1452, referido a la aplicación de la ley de desindexación 24.283 [EDLA, 1994-a43], debe tenerse presente para su sustanciación en oportunidad de determinarse el valor final de la liquidación a practicarse en autos.
Con los alcances parciales señalados, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Pettigiani y de Lázzari, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Hitters, votaron por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente a la demanda entablada, dejando sin efecto los actos impugnados en cuanto desconocen el mayor costo financiero devengado, reconociendo el derecho de las actoras al cobro del mismo y condenando a la demandada al pago de su importe de conformidad con las pautas dadas precedentemente.
La liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá cancelarse en un plazo de sesenta días (arts. 163 y 215, Const. prov.).
Las costas se imponen en el orden causado por no ser el caso del art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la aprobación de la liquidación a practicarse. Regístrese y notifíquese. - Héctor Negri. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Eduardo Néstor de Lázzari (Sec.: Ricardo Miguel Ortiz).
