N. de D., M. M c/. D., R. E.
2’ INSTANCIA.— Concepción del Uruguay, septiembre 5 de 1996.— Considerando: 1. Que M. M. N. de D., por sí y por sus cuatro hijos menores de edad, promovió demanda de alimentos contra su esposo el 31/8/94, alegando que éste se había re tirado del domicilio conyugal. Reclamó por tal con- capto la suma de $ 3000 mensuales.
2. El 31/10/94 —is. 36/37—celebran ante el Juzg. de Menores de esta ciudad un convenio por el cual el demandado se comprometía a abonar, “provisoriamente, la suma de $ 2000, de los que $ 500 resultaban imputables al pago del alquiler de la casa que habitaba la esposa.
3. Según convenio del 31/12/94, incorporado a f. 8 —no desconocido en su autenticidad por la actora—, durante los meses de enero y febrero de 1995 los niños quedarían también provisoriamente” a cargo de su padre, cesando dicha tenencia “de pleno derecho” al momento del comienzo del período escolar, en marzo del mismo año.
4. Según acta de Defensoría Oficial de f. 146 del incidente de tenencia de hijos promovido poro. A. E. agregado por cuerda, éste manifiesta que a partir del mes de mayo de 1995 se ha hecho cargo de los menores. Esta afirmación no es negada en las ulterioridades de dicho proceso sino que, por el contrario, éste da cuenta de que efectivamente a partir de allí se mantuvo esta situación.
5. Resuelto en este juicio alimentario imponer al demandado una cuota de $500 a partir de septiembre de 1995 —f. 55—intimándolo a cumplir 56—el convenio celebrado el 31 /1 M4, apela el alimentan. te de ambas cuestiones.
6. Hemos creído conveniente reseñar breve mente las secuencias de este farragoso conflicto familiar que transita por cuatro procesos judiciales donde no se han observado adecuadamente les reglas lógicas de constitución, trámite y decisión procesal, poniendo al tribunal en la encrucijada de resolverlo de alguna manera que lo encause.
7. Se agravia el apelante en primer término del monto de la cuota alimentaria reconocida a M. M. N. a partir de septiembre de 1995. Sobre ello puede señalarse que, entre cónyuges separados de hecho “rige plenamente el art. 198 CC. y no es posible equiparar el caso al del art. 209, que alude a los alimentos del cónyuge que ha sido de clarado culpable, cuando aquí no hay debate y prueba sobre Culpas” —conf. Bossert, Gustavo. “Régimen jurídico de los alimentos”, Ed. Astrea, 1993, p. 1 9—. La cuota, en tal caso, debe tratar de preservar el nivel de vida que el cónyuge reclamante mantenía durante la convivencia matrimonial”. “Al caso en análisis debe aplicarse, por proyección. el régimen alimentario de los cónyuges que conviven. De manera que el principio general contenido en el art. 207, referido al cónyuge inocente, así como las pautas a tener en cuenta, que la misma norma enumera, también será la base de razonamiento para la estimación de la cuota en este caso”. “Es decir, tiene derecho el cónyuge que reclama a contar con la cuota que le permita mantener el nivel económico de que gozaba —o tenía derecho a gozar, conforme a la posición económica, cultural y social del matrimonio— durante la convivencia...” —conf. Bossert ob. cit., ps. 30/31—.
8. Por tal fundamento, en mérito a las circunstancias propias de la causa, cuales son los ingresos del alimentante; nivel do vida presumido de ingresos anteriores; necesidades particulares de la alimentada, cuya severa enfermedad mental fue fervientemente invocada por el propio demandado en el incidente de tenencia que promoviera acompañando abundante documentación que así lo acreditaría y lo comprobaron las pericias psiquiátricas obrantes a fs. 118/121, 123/125 y 171/74 del referido incidente agregado por cuerda; días de visita que los menores permanecen al cuidado de su madre según convenio de f. 187 del incidente de tenencia —aprobado a f. 196 del mismo-, no estimo elevada la cuota fijada por el juez de primera me tanda, proponiendo su confirmación.
9. En cuanto al segundo agravio -también segunda resolución de f.56- referido a la intimación. A cumplirse convenio alimentarlo celebrado cuando aún los menores convivían con su madre, entandemos asiste razón al apelante ya que, dado el carácter proviso bajo el régimen que fue celebrado, puede razonablemente entenderse subsistente mientras se mantuvieran las circunstancias fácticas sobre las que se asentó, vanadas sustancialmente con la traslación de la tenencia de los hijos. En esto, según surge del incidente incorporado por cuerda—convenio obrante a f. 58— de estos autos que indica que estuvieron los meses de enero/febrero de 1995 bajo la custodia de su padre, y en mayo de 1995 se hace cargo de ellos -4. 146 del incidente de tenencia— y denuncia del convenio -4.28 de es- tos autos— comunicando la imposibilidad de cumplirlo.
10. Por ello es que propongo limitarla intimación de f. 56 a dicha fecha —mayo de 1998-, fijando a partir de allí la misma suma reconocida desde sep fiambre de 1995, no computando tampoco los dos meses-en que los niños permanecieron con su padre. En resumen, el demandado deberá abonar, descontando los pagos que hubiere efectuado según liquidación a practicaree, la suma convenida el 31/10/94 hasta el mes de diciembre de 1994 inclusive, marzo y abril de 1995, y desde allí $ 500 mensuales, mientras se prolongue la actual situación de separación de hecho —art. 632 CPr. Entre Ríos—.
11. En cuanto a la queja referida a la superposición de fa cuota alimentaria con el abono del alquiler donde habitaba la alimentada, entendemos no existe agravio, ya que el a quo precisó —f. 88 vta.— que “dado que el pago de la locación, con ese precio, se consignó en el convenio de partes . 36/37— corresponde reconocer la fuerza extintiva, aun cuando no se formalizara con relación al mes de septiembre”. De hecho sólo cabría aclarar aquí, para aventar toda duda, que del mismo modo debe computarse por los períodos mensuales anteriores comprendidos en el convenio, y en los que abarca los meses de enero y febrero de 1995 y a partir de mayo de 1995 en que se reconoció una pensión de $500, ello del mismo modo en que se lo reconoció para el mes de septiembre de 1995.
12. Las costas del recurso se impondrán al apelante, por aplicación del principio de intangibilidad de los alimentos.
Por ello, se resuelve: confirmar la resolución de Fs. 55.
Modificar parcialmente la resolución de f. 56, limitando su alcances a la medida señalada en los ptos. 10/11 del acuerdo que antecede.
Imponer las costas del recurso al apelante.
Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
Devolver al Juzg. de Menores el expte. n. 1-276, F. 104 que se solicitara y agregara por cuerda.— Luis A. Ahumada.— Carlos A. Cook.- Elsa M. Giqueaux de Sacco.
